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北大法学院：中国家政服务业法律问题研究    热     ★★★
北大法学院：中国家政服务业法律问题研究
作者：cnjzzj 文章来源：本站原创 点击数： 更新时间：2009-4-20 20:31:02

   【摘要】家政服务业是为家庭提供多种类服务的一种行业，在第三产业中占有重要地位。虽然家政服务业在我国被誉为朝阳产业，但该行业存在的问题却严重阻碍了其发展进程。本文从家政服务业现状入手，分析了其存在的种种问题，强调问题产生的最直接原因在于对该行业立法的缺失。家政服务实体的缺乏管理与监督、政府对社会保障的政策态度，是导致家政服务员劳动权益得不到保障的根本所在。而这一切，通过对家政服务业的立法都将得到妥善的解决。立法可以使家政服务实体规范化，从而使家政服务员与家政服务实体之间的冲突得以解决；同时，立法可以使家政服务纳入社会保障系统，进而实现社会保险在各行业之间的正常流转，并推动社会保险在农村的确立及城乡之间的正常衔接。
　　【关键词】家政服务  现状分析  立法建议
　　家政服务是为家庭提供操持家务、护理与保健、家庭教育、家庭管理等有关事项的服务。 其中，直接为家庭提供服务的人员称为家政服务员，对家政服务员进行派遣并进行经营和管理的组织称为家政服务实体。
　　随着社会的发展与进步，家政服务成为越来越多的家庭的生活需要，家政服务业也成为第三产业中越来越重要的组成部分。由于对家政服务的需求产生于家庭的消费，它可以在经济增长所容纳的就业岗位之外，再增加新的就业机会，因此成为许多下岗工人及农村进城务工人员的选择。
　　根据中国劳动和社会保障部2001年对上海、天津、重庆、沈阳、南京、厦门、南昌、青岛、武汉九个城市的调查统计，九城市的家政服务从业人员共计23.96万人，其中男性占14.9％，女性占85.1％。从从业人员的城乡结构上来看，城镇从业人员占56.1%（下岗人员63.7％，退休人员36.3％），农村从业人员占43.9%，城镇从业人员略高于农村从业人员。九城市的调查结果，基本可以反映我国家政服务业的从业状况。
　　从中国劳动和社会保障部的统计数字可以看出，家政服务业以女性从业者为主导，其中有近50％的人员来自农村，另有近50％的人员为城市下岗工人，她们的生存状况是怎样的？他们的法律权益是否得到了相应的保护？其权利保护状态与我国签署的国际公约及我国宪法关于公民劳动权利的要求相比差距在哪里？带着这些问题，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心（以下简称中心）接受联合国教科文组织的资助，以北京、上海、合肥为重点，进行了调研。
    一、家政服务业现状
　　从三城市的调查结果来看，我国家政服务业的特点可以归纳为以下三个方面：第一，从家政服务实体上看，根据中国家庭服务业协会 行业管理规范（试行）第4条的规定，家庭服务的经营者应当是依法经政府主管部门批准或登记注册的企事业单位或个人独资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司等。经政府主管部门批准的家政服务实体主要指劳动保障部门、妇联、街道居委会开办的从事家政服务的机构，可以把它归纳为政府行为。在非政府行为中，股份有限公司、有限责任公司、合伙组织、个体工商户均可成为家政服务的实体。 各种实体的经营方式各不相同，管理模式上也各有特点。第二，从家政服务员的角度来看，从事家政服务业的人员以女性为主，其中驻家型的家政服务员以农村女性为主，做小时工的家政服务员以城市下岗女工为主，她们的共同特点表现为文化程度低、权利意识差，对自己所从事的职业缺乏正确的认识。第三，从政府的态度来看，政府没有将家政服务列为正规就业的范畴，表现为家政服务不受我国《劳动法.》的调整，家政服务员也无法进入社会保障系统，其生存环境处于不稳定的状态之中。
　　下面将对这三个问题做系统的分析。
　　（一）家政服务实体
　　可以从事家政服务的实体形式多样，但目前市场上主要的实体形式是有限责任公司及个体工商户。在经营模式上主要表现为三种形式，即员工制、会员制及中介制。
　　 1、员工制
　　员工制是指从事家政服务业的实体招聘家政服务员作为其员工，由该实体对员工进行培训并派遣到客户家工作，客户支付的费用先交给实体，由实体扣除管理费后再发给家政服务员。家政服务员在转换工作的间隙，由实体为其提供免费住宿。
　　目前实行员工制经营模式的实体主要为有限责任公司，因员工制对实体的要求较高，比如要有培训能力，要有解决家政服务员食宿的能力等等，一般的个体工商户往往难以达到。
　　员工制的主要特点是：（1）合同关系方面，公司与家政服务员之间系聘用合同关系，而公司与客户之间系服务合同关系。（2）管理方面，由公司派遣家政服务员到客户家工作，家政服务员在原雇主家工作期满或中止工作时，可回到公司等待再次分配，公司应为家政服务员提供免费住宿，并尽快为其重新安排工作。公司每月收取管理费，收费标准各地有所不同。（3）工资支付方面，由客户每月将费用支付给公司，由公司扣除管理费后再支付给员工。（4）责任承担方面，因家政服务员造成的对客户、客户家人、客户物品的伤害或损失，先由公司承担相应责任，然后由公司对家政服务员进行追偿。同时，在家政服务员受到客户的侵害时，公司有义务协助家政服务员向客户提出损害赔偿的请求。（5）保险方面，通常情况下，公司会为员工购买一份商业保险，上海的险种为家政服务综合险，年保费为30元，最高赔付额为10万元；合肥的险种为意外伤害险，年保费30元，赔付额为6000元；北京的险种包括不同的类型，有意外伤害附加医疗险，年保费80元，赔付额为5万元。有意外伤害险，年保费为30元，赔付额为1万元。
　　2、会员制
　　会员制是指从事家政服务业的实体招募家政服务员作为其会员，由实体对会员进行培训后介绍到客户家工作，客户将工资直接支付给家政服务员，实体不介入其中，但会员每年要向实体交纳一次会费。家政服务员在转换工作的间隙，由实体为其提供免费住宿。
　　实行会员制经营模式的实体主要为有限责任公司，因会员制经营模式也要求实体有培训能力、解决家政服务员食宿的能力等等。
　　会员制的主要特点是：（1）合同关系方面，由家政服务员与客户签订服务合同，约定双方的权利及义务，公司不是服务合同的主体，只起见证人的作用。       （2）管理方面：家政服务员在公司登记注册为会员后，由公司负责为其介绍工作，会员每年交一次费用，金额为家政服务员一个月的工资数额。介绍工作的方式与员工制相似，即会员在原雇主家服务期满或中止服务后，由公司为其重新安排工作，并在重新安排工作期间为会员提供免费住宿。（3）工资支付形式方面，由客户将费用直接支付给家政服务员，公司不再收取费用。（4）责任承担方面，家政公司不承担任何由家政服务员给客户造成的损失，客户与家政服务员之间的纠纷由其自主解决，公司可予以协助。（5）保险方面， 由客户决定是否为家政服务员购买商业保险，公司不承担保险责任。
　　3、中介制
　　中介制是指由从事家政服务的实体作为中间人，为前来找工作的家政服务员联系客户，由客户与家政服务员签订家政服务合同，实体按次收取介绍费，不承担其它任何责任。
　　中介制的经营模式对实体的要求低，往往被个体工商户所采纳。
　　中介制的主要特点是：（1）合同关系方面：由客户与家政服务员签订服务合同，中介组织起见证人的作用。（2）管理方面：中介组织没有管理职能，只按次收取介绍费，一般按月工资的百分比收取，各地标准有所不同，10％－30％不等。（3）工资支付形式方面，由客户直接将工资付给家政服务员，与中介组织无关。（4）责任承担方面：中介组织不承担任何责任。（5）保险方面：中介组织不负责家政服务员的保险事宜。
　　4、比较与分析
　　从家政服务业主要的三种经营模式来看，员工制承担的责任最大，表现在对客户上，要承担一定的赔偿责任，如上海某家政服务公司与客户的服务合同中约定，因服务员的原因造成对客户、客户家人的伤害或损失，由公司与客户协商解决，协商不成则由公司与家政服务员各承担相应的责任，公司承担的赔偿金不超过人民币5000元。对家政服务员上，公司要承担一定的保险责任及负责培训、安排食宿等责任。同时，员工制收取的费用也最高。
　　中介制承担的责任最小，可以说采取中介制的实体几乎不承担什么责任，其收取的费用也最低。
　　会员制介于上述二者之间，但因其不对客户承担赔偿责任，也不对家政服务员承担保险责任，因此从本质上看，与中介制更为接近。
　　（二）家政服务员
　　根据中国劳动和社会保障部对上海等九个城市的调查统计，在家政服务员的构成中，城镇从业人员占56.1%，农村从业人员占43.9%，其中城镇从业人员中下岗人员占63.7％，退休人员36.3％。可见，从事家政服务业的人员有近一半来自农村，在另一半来自城镇的人员中，又有很大一部分来自下岗工人。从中心对上海、北京、合肥的调研结果来看，其特点主要表现在以下几个方面：
　　1、文化程度低
　　北京
选项 小学 初中 高中 其他 未填
数量 31 235 116 11
比例 7.89% 59.80% 29.52% 2.80%
上海
选项 小学 初中 高中 其他 未填
数量 26 71 30 5 2
比例 19.40% 52.99% 22.39% 3.73% 1.49%
合肥
选项 小学 初中 高中 其他 未填
数量 94 155 47 2 6
比例 30.92% 50.99% 15.46% 0.68% 1.97%
从调查结果来看，初中以下文化程度的人员在所调查的从业人员中所占的比例，北京为67.69%，上海为72.39%，合肥为81.91%。
　　2、权利意识较弱
　　（1）针对雇主或中介、家政公司违反合同约定的行为，家政服务员的态度是怎样的？
　　A忍耐 B协商 C辞职 D诉讼
　　北京
选项 A B C D 未填
数量 18 167 88 115 5
比例 4.58% 42.49% 22.39% 29.26% 1.27%
上海
选项 A B C D 未填
数量 14 67 37 10 6
比例 10.45% 50% 27.61% 7.46% 4.48%
合肥
选项 A B C D 未填
数量 6 107 139 45 7
比例 1.97% 35.20% 45.72% 14.80% 2.30%
    调查结果显示，有50％左右的家政服务员在遭遇对方违反合同的行为时，会选择忍耐与协商的办法，而协商的方式未必会保护家政服务员的利益。另有20％－40％的人会选择辞职，这种方式等于放弃了自己的权利。选择以诉讼方式解决纠纷的，只有10％－20％左右，所占比例极低。
    （2）是否加入社会保险？
　　A有    B没有
　　北京
选项 A B 未填
数量 113 269 11
比例 28.75% 68.45% 2.80％
上海
选项 A B 未填
数量 58 68 8
比例 43．28% 50．75% 5．97％
合肥
选项 A B 未填
数量 84 189 31
比例 27.63% 62.17% 10.20%
   调查结果显示，在合肥及北京有超过60％的家政服务员没有社会保险，上海有50％以上的家政服务员没有社会保险。其中有社会保险的，也多为城镇下岗工人，农村务工人员基本上没有社会保险。
　　3、生存状况一般
　　（1）收入（每月工资收入/驻家型）
　　北京
　　A500元以下 B500－699元 C700－899元 D900以上
选项 A B C D 未填
数量 16 240 113 20 4
比例 4.07% 61.07% 28.75% 5.09% 1.02%
上海
　　A800元以下 B800－999元 C1000－1399元 D1400以上
选项 A B C D 未填
数量 36 50 31 15 2
比例 26.87% 37.31% 23.13% 11.19% 1.49%
   合肥的家政服务员月工资收入较为平均，收入差距较小，一般在400－550元之间。
（2） 　　对收入的满意程度
　　北京   A不满意 B满意
选项 A B 未填
数量 311 78 4
比例 79.13% 19.85% 1.02%
上海   A不满意 B较满意 C满意
选项 A B C 未填
数量 33 73 25 3
比例 24.63% 54.48% 18.66% 2.24%
合肥   A不满意 B满意
选项 A B 未填
数量 192 103 9
比例 63.16% 33.88% 2.96%
   调查结果显示，北京及合肥的家政服务员中，60％以上对自己的收入表示不满意，上海在满意程度以下的比例达到79.11％。
　　根据2004年北京市统计公报显示，北京城市居民年人均可支配收入为15637.8元，人均消费支出为12200.4元。北京的家政服务员有60％以上年收入在6000－8400元之间，虽然驻家型家政服务员吃饭、住宿的费用由客户支付，但其年收入仍属于较低的水平。上海2004年统计公报公布的城市居民年人均可支配的收入为16683元，调查显示上海的家政服务员有60％以上年收入在9600－16800之间，但上海的消费指数在全国处于较高的水平，因此，上海家政服务员的收入也处于较低的水平。安徽的驻家型家政服务员年收入在4800－6100元之间，安徽省统计公报显示，安徽2004年城镇居民人均可支配收入为7511.4元，人均消费支出为5709.7元，相对于北京、上海来说，其收入水平在当地应属一般。
　　家政服务员收入低，自我满意程度差，依靠其收入，很难使其家庭维持当地一般的生活水平。
   （3）每天的工作时间
　　北京
时间 3－7小时 8－10小时 11－13小时 14小时以上 未填
数量 6 150 136 50 51
比例 1.53% 38.17% 34.61% 12.72% 12.98%
上海
选项 8小时以下 8-9小时 9-10小时 10小时以上 未填
数量 2 8 93 29 2
比例 1.49% 5.97% 69.40% 21.64% 1.49%
合肥
选项 8小时以下 8－9小时 9－10小时 10小时以上 未填
数量 69 39 149 38 9
比例 22.70% 12.83% 49.01% 12.50% 2.96%
    从调查结果来看，大约50％的家政服务员的日工作时间在10小时左右，超过《劳动法》规定的8小时工作日的标准，且超时工作部分没有加倍获得报酬的可能，这与家政服务业工作性质的特殊性有一定的关系。
    （4）休假：
　　北京：每周是否有休息日？
　　A是 B否
选项 A B 未填
数量 245 147 1
比例 62.34% 37.40% 0.25%
上海：休假方式
　　A每年10－20天 B每月2天 C每周1－2天
选项 A B C 未填
数量 16 11 92 15
比例 11.94% 8.21% 68.66% 11.19%
合肥：每周是否有休息日？
　　A是 B否
选项 A B 未填
数量 248 43 13
比例 81.91% 14.14% 4.28%
    驻家型家政服务员的休假方式大多数为每周休息一天，也就是说她们每周要工作6天，休息1天。与其他行业相比，其不仅每日工作的时间长，而且每周的工作时间也长。
　　4、不能享受免费的职业培训
　　在中心进行的调查中，接受过相关技能培训的比例，北京为89.06%，上海为50％，合肥为56.59%。对于培训出资人的调查显示：
　　北京
选项 自己 家政公司 基金会 政府 未填
数量 111 228 4 35 15
比例 28.24% 58.02% 1.02% 8.91% 3.82%
上海
选项 自己 家政公司 基金会 政府 未填
数量 29 29 16 60
比例 21.64% 21．64% 11.94% 44.78%
合肥
选项 自己 家政公司 基金会 政府 未填
数量 195 25 1 9 74
比例 64.14% 8.22% 0.33% 2.96% 24.34%
    调查结果显示，北京有近30％的家政服务员是自己出资进行的培训，有约58％的家政服务员是由家政公司出资进行的培训。合肥有65％左右的家政服务员是自己出资进行的培训，上海的该项比例为20％左右。也就是说，有相当多的家政服务员要靠自己出资获得相关的技能培训，北京的家政公司做得相对好一些，但三地的调查结果显示，政府在该职业培训方面做的非常少。
　　（三）政府的态度
　　从我国目前的法律制度及相关政策来看，政府将家政服务业归属于非正规就业的范畴，其特点表现为：
　　1、家政服务关系不属于我国《劳动法》的调整范围
　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷，不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的纠纷，应当按照雇用关系处理。该条规定是针对家政服务员与客户之间的关系而言的，客户无论是家庭还是个人，都不属于用人单位，因而不属于劳动法的调整范围。那么，从事家政服务业的有限责任公司或者合伙组织、个体工商户是否可属于用人单位呢？根据我国《劳动法》第2条的规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”应该说，从事家政服务业的有限责任公司、合伙组织或个体工商户属于我国境内的企业，但它与家政服务员之间却难以形成劳动关系，因为家政服务员提供劳务的对象是客户而不是这些企业。而且家政服务业本身的特殊性，如工作时间、法定节假日的休息、福利待遇、劳动保障等等，都无法用《劳动法》来调整，由此决定了家政服务被排除在《劳动法》的适用范围之外，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条明确规定农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。到目前为止，我国尚没有一部调整家政服务业的全国性法律或法规，因此也决定了家政服务业的非正规就业地位。
　　2、非城镇户口的家政服务员无法进入城镇社会保障系统
　　农民工的社会保险问题始终是一个棘手的问题，而从事家政服务的农民工的保险问题就成为更难解决的问题。驻家型的家政服务员一般均为农村进城务工人员，她们不能进入城镇社会保障系统的障碍主要有两方面，一是身份上的限制，二是工作性质上的限制。在全国性立法中，虽然1991年《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》对农民工的社会保险做了较为具体的规定，但由于全民所有制企业的减少，其适用范围越来越窄。《劳动法》颁布后，全国性的劳动立法如《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《失业保险条例》、《企业职工工伤保险暂行规定》、《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、《社会保险费征缴暂行条例》等，在适用范围上都只对企业作了列举规定，而对职工没有明确规定。应该说，这些职工中应该包括农民工，但基于农民工与城镇劳动者之间存在的明显区别，这些文件却没有就农民工社会保险的特殊权益作出规定，因而对于农民工而言缺乏可操作性，至今在全国范围内尚没有一部关于农民工社会保险的法规或规章。地方规章虽有所突破，但仍保留了极大的限制。根据北京市劳动和社会保障局颁发的《关于简化农民工参加工伤保险和基本医疗保险有关管理问题的通知》的规定，“建筑企业下属项目工程经理部受企业法人委托后可作为农民工办理参加工伤保险和基本医疗保险的参保单位；农民工参加基本医疗保险不再发放《北京市医疗保险手册》，由区县社会保险经办机构向用人单位发放《北京市基本医疗保险农民工住院就医卡》（以下简称就医卡）。《就医卡》按照参保农民工人数的2％发放，农民工不足100人的按2张发放，用人单位需要增加发放数量时，可向区县社会保险经办机构提出申请，经批准后可增加发放数量。”可以看出，有些农民工可以有条件的参加一部分社会保险，条件是主体为从事建筑业的农民工，种类为工伤保险及基本医疗保险，而且是以建筑企业下属的项目工程经理部为参保单位，农民工仍然不享有个人帐户。
　　可见，农民的身份是限制农民工参加社会保险的一个障碍，而家政服务的工作性质成为另一个障碍。根据《北京市农民工养老保险暂行办法》第2条规定，“凡本市行政区域内的国有企业、城镇集体企业、外商及港、澳、台商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业，党政机关、事业单位、社会团体，民办非企业单位，城镇个体工商户（以下统称：用人单位）和与之形成劳动关系、具有本市或外埠农村户口的劳动者（简称：农民工），应当依法参加养老保险，缴纳养老保险费。”第3条规定“用人单位应自招用农民工之月起，必须与其签订劳动合同，并为其办理参加养老保险手续。”从该规定可以看出，为农民工办理养老保险的主体为用人单位，也就是我国《劳动法》所调整的主体范围。而家政服务因其特殊的工作性质，如家政服务员流动性大、无法签订正式的劳动合同、弹性较大的劳动时间等等，被排除在《劳动法》的适用范围之外，而且被排除在其他有关农民工的社会保险规章之外，上面提到的北京市的两个政府规章反映了这一点，上海市的《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》也明确把从事家政服务的人员排除在外，其他省市的情况也大致如此。
    二、存在的问题
　　从中心调查的结果来看，家政服务业存在的问题相当严重，并且直接影响到家政服务员的生存状况及劳动权益的保护。
    （一）家政服务业缺乏行业管理
　　家政服务作为一个行业，其行业协会应该起到一定的作用。根据《中国家庭服务业协会行业管理规范（试行）》第5条的规定，其作用为政府与企业之间的桥梁和纽带，并依法肩负着本行业的管理、服务、沟通、监督和建议等职责。但从目前的情况看，行业协会的作用尚未完全发挥出来。
　　应该说，我国的家政服务业协会在服务、沟通方面做了一些工作，如每年组织召开的家政服务业年会，为从事家政服务业的实体提供了交流经验、互享信息的机会。但在管理和监督方面，家政服务协会做的显然不够。这其中的原因当然有行业协会自身的问题，但缺乏可依据的法律规范应该是最主要的问题。
　　从行业协会自身的问题看，面对形式多样的家政服务实体，行业协会应该对不同层次的实体进行不同方式的监督与管理，但显然其在此方面做的不够好。各地的行业协会基本没有针对不同实体形式的不同管理办法，特别是对市场上存在的“黑中介”没有针对性的解决措施，这成为该行业较为混乱的一个原因。
　　另外，除全国性的家庭服务业协会外，有些地区也有地方性的家政服务业协会，但总体上看，都没有很好地发挥监督、管理的作用。行业协会作为行业的自律性组织，其在监督、管理方面的作用不可忽视，它是市场经济条件下规范行业管理、维护市场秩序的重要主体。但从各地的情况来看，行业协会没有起到规范管理的作用，根本原因在于家政服务业处于无法可依的局面，行业协会作为民间组织，如果没有国家的强制力做后盾，它的管理职能将很难发挥。
　　到目前为止，我国还没有一部统一的家政服务法律规范，甚至地方规章都非常少。这一客观情况使得家政服务行业协会的监督管理缺乏法律上的依据。因此，完善行业管理，首先要解决的就是家政服务业的法律规范问题。
　　（二）家政服务员的劳动权益得不到保障
　　不可否认，家政服务员是我们社会中的劳动者，她们和其他劳动者一样付出了自己的劳动，但却没有得到同样的法律保护。对劳动者的法律保护不仅是我国签署的国际公约的要求，而且也是我国《宪法》的要求。
　　根据联合国大会1966年12月16日通过的《经济、社会、文化权利国际公约》的规定，缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件，其中第7条特别要求保证：1、 最低限度给予所有工人以下列报酬： (1)公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬； (2)保证他们自己和他们的家庭得有符合本公约规定的过得去的生活； 2、安全和卫生的工作条件； 3、人人在其行业中有适当的提级的同等机会，除资历和能力的考虑外，不受其他考虑的限制； 4、休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。另外第8条规定了人人有权组织工会和参加其所选择的工会。第9条规定了人人有权享受社会保障，包括社会保险。
　　我国《宪法》对劳动者的权利保护也做出了明确的规定，主要包括劳动者的劳动权、休息权及享受社会保障的权利，具体内容体现在《宪法》第42条至第45条。其中第42条规定， 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。 国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。 第43条规定，中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。 第44条规定退休人员的生活受到国家和社会的保障。第45条规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。
    从联合国《经济、社会、文化权利国际公约》及我国《宪法》的规定来看，对家政服务员的权利保护应主要体现在以下几个方面：1、享受公正和良好的工作条件；2、获得公平的劳动报酬及福利待遇；3、接收职业培训；4、休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬；5、享受社会保障。
　　现实的情况又如何呢？
　　从中心调查的情况来看，家政服务员的生存状况不容乐观。因为缺乏统一的行业管理及法律、法规的保护，家政服务员面临着客户及家政公司（或中介机构）两方面的困难，客户及家政公司侵犯家政服务员权利的现象时有发生，比如任意克扣工资、超时劳动、节假日工作不能获得相应的报酬等等。与国际公约及我国《宪法》的规定相比，家政服务员并没有普遍得到良好的工作环境，特别是驻家型的家政服务员，其住宿成为工作的一部分，而有的家政服务员住宿条件很差，往往被安排在客厅或储藏室住宿。就职业培训来说，调查的数据表明，有60％左右的家政服务员要自己出资进行培训，对于收入很低的这一群体来说，培训的负担过于沉重。另外，家政服务员的工作时间长、休息时间短以及公共假日的报酬问题表现的也较为突出，但最严重的问题是家政服务员没有福利待遇，不能享受社会保险，这是对其生存状况最大的威胁。
　　权利保障的前提应当是在权利受到侵犯时可以得到司法救济。国际公约及我国《宪法》对劳动者的劳动权利保护做出了明确的规定，但现实的状况又反映出家政服务员的权益未能得到保护，原因在哪里呢？
　　在我国，国际公约是不能直接作为司法判决的依据的，要转化为国内法才可适用。同样，因为我国没有《宪法》法院，因此《宪法》也不能直接作为司法判决的依据。我国《宪法》中的权利大都以其他部门法的形式得到落实，比如《民法通则》对私权领域的保护、《刑法》对公权领域的保护等，而劳动权利是通过《劳动法》得以落实的。前面谈到，家政服务在我国不属于《劳动法》的调整范畴，而且我国没有其他相关法律或法规来调整家政服务关系，没有专门的部门法的保护，家政服务员基于《宪法》应得到的劳动权益何以得到落实？
　　我们知道，司法是人民权利保障的最后一道防线。但是，如果人民的权利受到侵犯却不能寻求司法救济，那将意味着什么？那只能意味着人民要忍受这种侵犯，而这与二十一世纪的人权保护是大相径庭的。
　　遗憾的是，我国的家政服务员就处于这种权利无法得到保护的状态之中。
　　（三）政府没有发挥职能作用
　　与计划经济相比，在市场经济下政府的职能受到一定的限制，但这并不意味着政府将无所作为。相反，政府应该更好地发挥其职能作用，以保证社会的有序运行。在计划经济体制下，政府的角色是“即当裁判者，又当运动员”，因而导致了一系列问题的产生。在市场经济体制下，政府的角色应当是“只当裁判者，不当运动员”。要当好裁判者，就是要为市场提供安全、有效的运行环境，其中一项任务就是要制定和执行法律。政府作为一种公共权力，承担着向社会提供公共产品和服务的责任，而健全法律制度、加强法治建设，本身就是一种公共产品和服务，是政府义不容辞的责任。
　　在家政服务业，政府的职能作用没有发挥出来。到目前为止，我国还没有一部针对家政服务业而颁布的法律或法规。是这个行业不重要、不需要规范吗？答案显然是否定的。根据中国劳动和社会保障部培训就业司发布的《家政服务白皮书》记载，劳动保障部对沈阳、青岛、长沙、成都四个城市1600户居民需求的调查显示，需要社会提供服务的家庭占到40％，而且家政服务占全部社区服务需求的30％以上，也就是说，在社区1500万个可能的就业机会中，家政服务的岗位有500多万个。推而广之，在全国32个特大城市和43个大城市中，可以提供的就业机会至少在1500万个以上。 目前我国的下岗职工人数众多，农村向城市的流动人口也呈上升趋势，家政服务业为她们提供了可能就业的机会，所以，家政服务业在扩大就业、稳定社会方面的作用不容忽视。
　　一方面是市场对家政服务的需求在增大，另一方面确是从事家政服务的人员在减少，原因在哪里？不可否认，社会大众对家政服务的歧视，从事家政服务的人员相对较低的素质都是影响该行业发展的因素，但最主要的原因还是家政服务业没有相关的立法保障，家政服务员没有相应的社会保障，这才是阻碍该行业发展的瓶颈所在。而要解决这一问题，政府责无旁贷。
    三、立法建议
　　要改变家政服务业的无序状态，保护家政服务员的合法权益，必须对该行业立法。前面谈到，行业协会要发挥作用，也依赖于相关法律规范的出台，因此对家政服务业立法是规范行业管理、保护家政服务员劳动权益的根本所在。同时，对家政服务员的社会保障立法也是不容忽视的问题。
    （一）家政服务业立法
　　前面谈到家政服务业立法的必要性，下面谈一些具体的立法建议。
    1、关于法律地位
　　家政服务员作为社会的劳动者，其劳动权益的保护应以《宪法》和《劳动法》为依据。前面谈到《宪法》中的权利要落实到部门法方可获得司法救济，而家政服务的特殊性又使目前的《劳动法》难以适用。但应该看到，尽管家政服务有其特殊性，但在很大程度上，《劳动法》对其仍具有普遍的指导意义，如《劳动法》关于总则、促进就业、劳动合同和集体合同、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议、监督检查、法律责任等内容均适合于家政服务员，只是关于工作时间和休息休假的内容因家政服务的特殊性而难以适用。对此，建议在《劳动法》中单设一章，专门规定家政服务业的劳动时间和休息休假问题。因此，关于家政服务的法律规范，可以在现行《劳动法》的基础上增加相关内容，通过立法技术上的调整来解决这一问题。
    2、关于调整对象
　　勿庸置疑，家政服务员应该成为法律的调整对象，同时家政服务实体也应成为被调整的对象。但从目前的情况来看，家政服务实体形式多样，有员工制、会员制及中介制等，是否这几种实体都能成为法律的调整对象呢？答案是否定的。从《劳动法》的规定来看，其适用要求以劳动者与用人单位之间签订劳动合同为前提，因此，家政服务要纳入《劳动法》的调整范围，则应满足这一条件。在上面提到的三种实体形式中，只有员工制的家政服务实体可以满足这一条件。劳动合同是联系劳动者和用人单位之间关系的纽带，也是劳动者劳动权益得到保护、用人单位履行管理职责的依据所在，双方的权利义务通过劳动合同得以彰显。因此，在现有的经营模式下，员工制的经营模式经过了市场的检验，完全可以纳入《劳动法》的调整对象。另外，将员工制纳入法律的调整对象，对规范家政服务市场也将起到积极的作用。目前的家政服务实体形式多样，没有统一的标准来规范他们的经营行为，如果将员工制纳入《劳动法》的调整对象，则无论对家政服务员还是对家政服务实体，都是一种保护，这将起到积极的引导作用，家政服务市场将形成以员工制为主导、以其他形式为补充的局面，员工制的主导地位将推动家政服务职业化的进程。
　　除对家政服务员和家政服务实体进行规范外，对客户（即雇主）也应有相应的规范要求。家政服务的特点之一是主体涉及三方当事人，因此对客户的权利义务也应在法律中有所体现。
    3、关于主要内容
　　家政服务与其他劳动关系的区别主要体现在工作时间及休息休假方面，因此对该行业立法的主要内容应反映这些特点。
　　对工作时间的规定应考虑到驻家工与小时工的区别。小时工的工作时间比较好确定，驻家工的工作时间因弹性大、延续时间长而难以确定，因此可以考虑以工作内容来确定工作量。具体法律条文的设计，应该成为另一个专门研究的课题，不是本文所能涵盖的。
　　值得注意的是，在起草相关内容时，要体现以下原则：（1）符合国际公约及我国《宪法》关于劳动者劳动权益保护的相关要求；（2）要以保护家政服务员的劳动权益为出发点和最终归宿，要体现对弱者的保护；（3）对家政服务实体以约束、监督和保护并重为原则。
    （二）家政服务员社会保障立法
　　目前我国家政服务员的构成主要有两种，一种是城市下岗工人，另一种是农村进城务工人员，其社会保障问题都需要解决。无论是城市下岗工人还是农民工，首先要解决的都是家政服务纳入社会保险体系的问题。其次会涉及到城市下岗工人的保险衔接问题，以及农民工返乡时的保险后续问题。城市下岗工人的保险衔接问题是比较好解决的问题，难以解决的是家政服务如何纳入社会保险体系的问题，以及农民工返乡时的保险后续问题。
　　1、家政服务如何纳入社会保险体系
　　目前我国的社会保险主要包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险及生育保险。
　　我国的基本养老保险实行社会统筹和个人帐户相结合的模式，即由国家、单位、个人共同负担保险费用。
　　失业保险所需资金来源于四个部分：失业保险费，包括单位缴纳和个人缴纳两部分，这是基金的主要来源；财政补贴，这是政府负担的一部分；基金利息，这是基金存入银行和购买国债的收益部分；其他资金，主要是指对不按期缴纳失业保险费的单位征收的滞纳金等。
　　医疗保险的费用由用人单位和个人共同缴纳；生育保险和工伤保险由用人单位缴纳，职工个人不负担该笔费用。
　　可以看出，社会保险的五个险种，均要由用人单位承担一部分保险费用，而且养老、失业和医疗保险要由个人承担部分费用。家政服务业的特殊性决定了其加入社会保险有一定的困难，如家政服务实体盈利小，家政服务员收入低等，要求其承担保险费用似乎负担过重。针对这一问题，建议政府给予政策优惠，如减免税收，或由国家通过就业基金进行扶持等等。当然，这是目前对该行业的一种政府支持策略，在该行业进入正常的发展轨道以后，可以改变相应的政策。
　　2、农民工返乡时的保险后续问题
　　我国是城乡二元制结构体系，城乡差别在一定范围内还普遍存在，如社会保险就明显地反映出这一问题。目前我国在城镇建立了较为完善的社会保险体系，
　　但农村的社会保险体系基本还没有建立起来，农民的社会保险主要还是依靠土地来解决。虽然有些地方建立了养老保险和医疗保险，但还处于试点阶段，养老保险的总覆盖率还不足10％ ，离全面推广还有相当大的距离，因此农民工的社会保险如果作为农村社会保险体系的组成部分，现在还没有依托。
　　农民工的特殊身份，使其跨越城镇保险和农村保险两个领域，但他们在这两个领域中的地位都很尴尬。在城镇，他们可以成为企业的职工，但却没有城镇户口；在农村，他们虽有户口，却不从事农业生产。目前城镇的社会保险以属于用人单位的职工为条件，如果将来农村社会保险体系的建立以从事农业生产的人为标准，那么农民工的社会保险问题只能通过城镇社会保险来解决。一旦农民工离开城镇返乡，就会涉及到农民工返乡时的保险后续问题，也就涉及到城镇保险与农村保险的衔接问题。目前我国的社会保险属于区域性管理，各省建立自己的社会保险统筹，省与省之间的社会保险流转尚未实现，因此要实现城镇与农村之间的社会保险流转就更为困难。
　　尽管我国社会保险体系的完善还有相当长的路要走，但目前面临的问题也急需解决，因此可以建立一些应对短期情况的措施。前面谈到了家政服务纳入社会保险体系的可能性，因此农民工可以在从事家政服务的工作中解决社会保险问题。如果农民工返乡，目前可以采取保险费“一次性领取”的方式来解决相关问题，当然，这不是一个完善的办法，因为保险费“一次性”领取后，仍然不能解决今后的社会保险问题，但在农村社会保险体系建立之前，以及城镇保险与农村保险的流转体系建立之前，这是一个可行的办法。
　　北京市劳动局就解决农民工的社会保险问题进行了有益的尝试，于1999年发布了《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》。关于养老保险，在第10条规定，农民合同制工人达到国家规定的养老年龄，或与用人单位终止、解除劳动关系时，可以享受一次性养老保险待遇，其待遇有两部分组成：一是个人帐户存储额及利息一次性全额支付给本人，二是按其缴费年限，缴费每满一年，发给一个月相应缴费年份的本市职工最低工资。关于失业保险，在第13条规定，用人单位与农民合同制职工终止、解除劳动关系时，用人单位为其连续缴费满一年以上，农民合同制职工可以申领一次性生活补助费。
　　农民工返乡时的保险后续问题，还有许多方式可以探讨，但应该看到，政府在其中起着主导作用，尤其是法律和政策的制定只能由政府来完成。因此，希望我们的呼吁能够引起政府对这一问题的关注，希望农民工的社会保险问题能早日得到妥善的解决。
　　
　　参考文献：
　　1、“非正规就业论坛”第三界全国打工妹权益问题研讨会论文集，中国妇女报及农家女杂志社主办，2004•北京。
　　2、“全国家庭服务业职业经理人培训班”讲义，中国就业培训技术指导中心及中国家庭服务业协会主办，2003•北京。
　　3、“中国家庭服务业协会第二界第四次代表大会会刊”，2002•宁波。
　　4、中国劳动和社会保障部：《家政服务白皮书》。
　　5、王全兴、汪敏：《我国农民工社会保障立法初探》，http://www.chinalawedu.com。
　　6、唐友华：《发展家政服务业满足日益增长的社会需求》，载于《政策咨询通讯》2005年第1期。
　　7、曾向东：《职业指导在家政服务业中的重要地位》，载于《教育与职业》2005年第6期。
　　8、黄进：《家政服务业的“非正规性”与发展策略》，载于《社会科学研究》2004年第3期。

本文摘自北京大学法学院妇女法律研究与服务中心家政女工权益保护课题组

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